相同點

不管是計算機軟件專利還是軟件著作權，兩者都屬于知識產(chǎn)權所能夠保護的范疇。申請成功后都能拿到政府相應的資助。

不同點

法律依據(jù)不同

軟件的著作權保護依據(jù)《著作權法》和《計算機軟件保護條例》。

軟件的專利保護參照《專利法》，具體審查標準參見國家知識產(chǎn)權局專利《審查指南》第二部分第九章“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查若干問題”。

保護客體不同

軟件著作權申請?zhí)峤坏馁Y料是源代碼及用戶操作手冊，因此軟件著作權保護的是軟件的表現(xiàn)形式，而不保護思想。當然這樣的話也就有可能出現(xiàn)競爭對手把你的軟件分析研究，然后換一種編程語言，達到一樣的效果，但由于代碼是不同的，因此這種做法也不侵犯著作權。

而軟件專利則不同，在申請時需要描述清楚的是軟件的設計構思（注意一定要以技術方案的形式表現(xiàn)，最好能夠結合硬件來表現(xiàn)），包含了軟件流程圖，而不是講述用哪個程序語言來實現(xiàn)的。一旦獲權后，他人只要采用了軟件專利的設計構思或方案，就可能構成侵權。

保護原則不同

軟件著作權是在軟件創(chuàng)作完成后自動產(chǎn)生的，也是用戶自愿進行軟件著作權登記，主要用于聲明著作權權屬，登記的目的是體現(xiàn)公證的效力，同時也是后續(xù)維權時的有力證據(jù)。

軟件專利則必須向專利局提出申請才能獲得保護，因此必須要積極申請，且專利制度也是以“用公開換保護”為原則。

維護費用和保護期限不同

自然人的軟件著作權，保護期為自然人終生及其死亡后50年；軟件是合作開發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的軟件著作權，保護期為軟件首次發(fā)表之后50年，但軟件自開發(fā)完成之日起50年內未發(fā)表的，不再保護。

費用方面著作權只需要繳納前期的申請費，后續(xù)不會有維護的費用。

一般來說軟件專利只能申請發(fā)明專利，保護期限從申請日起算20年。發(fā)明專利每年都需要繳納年費，過期不繳納即視為放棄專利權。

各自的優(yōu)勢

軟件著作權可以不用公開就受到保護，并且能夠讓創(chuàng)作者快速地獲得著作權保護，普通登記一般4個月左右授權，采用加急申請軟件著作權最快能一個工作日授權。能夠讓著作權人快速搶占市場，拿到政府相應的資助。

軟件專利必須以公開換保護，發(fā)明專利申請時間是1~2年，一般不能采取加急形式。而軟件的進步相應來說是較快的，所以在申請的過程中的有可能就錯過了軟件市場

但是，專利保護的是設計構思和方案，所以保護的力度更強，并且專利還可以提出一些現(xiàn)在不能實現(xiàn)的專利，等到技術發(fā)展了能夠實現(xiàn)該專利了，再以許可的方式去獲得收益，很多大公司的專利儲備就是按照這種方式來的。

筆者長期在出版社總編室工作，在多年工作中遇到一些此類著作權的糾紛，發(fā)現(xiàn)有許多潛在的值得大家注意的問題，下面就出版物容易引起美術作品侵權的類型做一探析。

完全沒有授權的美術作品

作者及出版者未經(jīng)許可，將他人享有著作權的美術作品和圖片直接應用于自己的圖書或印制成宣傳圖冊等。具體形式多種多樣，如制作畫冊、封面設計；制作成書頁的插圖或點綴；制作成臺歷、月歷；制作成廣告宣傳頁或網(wǎng)頁內容對外發(fā)布；印制于實物上作為裝飾等。

更為惡劣的是，一些作者或出版者為了省事方便，在做圖書的插圖、封面時，往往信手找來一本畫冊，選上一幅畫掃描進電腦，將他人的美術作品自行剪接、拼貼。殊不知，“改造”著作權人的圖片，同“節(jié)選”著作權人文字作品一樣，未經(jīng)著作權人同意，同樣構成侵權，而且這種侵權程度比完整剽竊還要嚴重，因為他侵犯了著作權人作品的完整性。

此類侵權比較單純簡單，也是我國各級法院著作權審理中比例最大的一類。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二款規(guī)定，出版社對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據(jù)《著作權法》第四十八條的規(guī)定承擔賠償責任。

面對頻繁出現(xiàn)的此類著作權侵權糾紛及案件，出版單位應設專門法務部或相關部門認真審查美術作品的著作權，就美術作品的版權來源、權屬、權利性質，對版權授權的期限、地域范圍、方式、權利內容進行細致審核，從源頭抓起，盡量杜絕此類基本著作權糾紛的發(fā)生。

未取得完全授權的美術作品

此類問題的焦點在于，出版單位取得了授權，但該授權不完整合法。如目前許多出版社在出版已故美術家的作品集時會經(jīng)常遇到此類問題，該美術家作品的保護期還未過（一般為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日），出版社往往只取得了其中一位繼承人的授權，就認為已有合法授權，豈不知，該美術家法定繼承人有多人，而沒有其他繼承人的授權，則取得的授權即為不完整、不合法。

根據(jù)我國《繼承法》和《著作權法》等有關規(guī)定，在該美術家沒有留下遺囑的情況下，其子女、甚至孫子女輩都有繼承大師著作財產(chǎn)權的權利，這些繼承人可以被視為該美術家著作財產(chǎn)權的共有人。使用作品應當經(jīng)過權利人許可，這是《著作權法》的基本規(guī)定和常識之一。在著作權共有的狀態(tài)下使用作品，應當取得所有權利人的許可，才是合法地使用作品。但一一取得他們的授權難度很大，尤其是權利人眾多且分散的情況下，甚至有個別繼承人在國外且聯(lián)系不上，甚至繼承人之間對授權條件無法達成一致時，一一取得授權幾乎不可能，但這也不是未經(jīng)許可使用作品的合法理由。

出版社在策劃出版此類作品時，一定要提前就該美術家的著作權情況調查清楚，有無遺囑，無遺囑的情況下繼承人分布情況等等。免得在出版過程中遭遇版權糾紛，節(jié)外生枝。

原件所有權轉移的美術作品

我們在出版圖書時常忽略的一個問題是，認為美術作品原件持有人就等于著作權人。作者和出版者認為購買了美術作品原件、正版的圖片庫就可以隨便用來出版圖書、做封面、插圖等。

事實上，在美術作品原件的交易中，作為買方的收藏者所獲得只是該原件的物權，以及伴隨著原件的轉移而享有的對該原件的展覽權。而作為賣方的作者，盡管原件已歸他人所有，但作品的著作權仍然保留在自己手中。買方如欲對該作品行使復制、發(fā)行等權利，例如出版畫冊等，則需要另行通過版權交易獲得作者的許可。這也就是所謂的“權不隨物轉”。

我國《著作權法》第十八條明確規(guī)定，“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移?！背霭鎲挝辉诔霭婧忻佬g作品的圖書時，一定要弄清美術作品原件持有人、圖片庫的匯編人是否有權利授權使用該美術作品，如果沒有這個權利的話，不經(jīng)過具體著作權人的許可使用會構成侵權。

合作創(chuàng)作、委托創(chuàng)作的美術作品

這兩類美術作品創(chuàng)作形式或關系比較復雜，出版單位往往不知詳情，只看見了某個作者或主要創(chuàng)作者及某個單位的授權書，就認為可以出版了，結果卻引起了版權糾紛。

合作創(chuàng)作，是指由多人共同從事創(chuàng)作活動的，合作作品的版權由作者共同享有。出版單位面對合作創(chuàng)作作品時，要讓對方提供書面約定，通過審查合同或約定，明確合作者職責分工，確定各自的任務和創(chuàng)作的部分；明確作品完成后版權享有形式或比例及版權行使的權限、方式。還要注意，如果合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有版權，但行使時不得侵犯合作作品整體的版權。合作作品不可以分割使用的，版權由合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使。

出于他人的需要和要求，進而委托作者創(chuàng)作而成的，屬于委托作品。就委托作品而言，除作者外，作品的創(chuàng)作還涉及委托人，其著作權的歸屬和行使更復雜，也更容易引起糾紛。鑒于委托作品的產(chǎn)生根本上是源于委托人與作者之間的合同關系，我國法律對于這類作品著作權歸屬的確認首先還是要看合同如何約定，即雙方可以在委托創(chuàng)作合同中自行約定作品的著作權歸哪一方所有。

但是在實踐中，出現(xiàn)了大量雙方未在合同中作出明確約定，甚至根本沒有訂立合同的情形。在這種時候，出于對作者權利的保護，法律規(guī)定了作品的著作權由受托方即作者享有。盡管如此，在對委托作品權利的行使上，委托人也并非毫無權利可言，其依法可以在約定的使用范圍內享有使用該作品的權利；即使雙方?jīng)]有明確約定作品的使用范圍，委托人也可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品。

出版單位在處理上述兩類美術作品時，一定要審查當時的合同或約定，咨詢相關主管機構或法律機構，協(xié)調各方權利，有約定按約定處理，無約定按著作權法規(guī)定處理，盡量避免版權糾紛。

職務行為下的美術作品

我們國家在過去特定年代、特定時期產(chǎn)生了許多職務行為下的作品，包括博物館、美術館、其他某特定單位的美術作品、攝影作品、劇本及其他作品等。近年來，由于版權意識的增強和普及，上述作品的原創(chuàng)者及單位對該作品的著作權產(chǎn)生了爭議。此類作品著作權歸誰所有，由誰行使，是一個比較復雜的問題。

我國《著作權法》第十六條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業(yè)務范圍內優(yōu)先使用。作品完成兩年內，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。

許多出版社在圖書出版中常常忽略這一點，認為是國家單位組織創(chuàng)作的作品，如博物館、美術館的美術作品等，又有授權，就可以隨便使用了，卻不想往往出現(xiàn)了侵權行為。此類著作權糾紛案件近年呈上升趨勢，使出版單位面對此類作品時，往往無法判斷著作權的歸屬。

參考近年來法院審理此類案件的司法實踐，出版單位及作者在判斷這類美術作品時，可以從以下幾個方面考慮：1.作品創(chuàng)作體現(xiàn)了誰的意志？2.以誰的名義發(fā)表作品？3.由誰承擔作品的責任？在出版此類美術作品時，請作品提供方出示原始憑據(jù)和證明文件，出版方盡到合理注意與審查義務，最大程度避免出現(xiàn)侵權行為。

上述幾類美術作品侵權問題的前提是美術作品本身沒有問題，只是出版單位在權屬關系上需要履行合理審查與注意義務。實際出版工作中，情形更加復雜，更有“剽竊他人作品”“假冒他人署名的美術作品”等更多問題困擾出版單位及原創(chuàng)者。何為剽竊行為、如何認定剽竊行為？怎樣鑒定真假作品？由于這類問題更加復雜，需專門撰文再作分析。

圖片侵權是一個老生常談的問題。

從傳統(tǒng)媒體時代到網(wǎng)絡媒體時代，再到自媒體時代，為了解決單純文字傳播的死板、枯燥等缺陷，圖片的穿插使用在所難免。特別在以微博、微信（朋友圈、公眾號）等為代表的自媒體時代，為了適應移動端傳播模式，對圖片的使用更是不可或缺。

然而，當前網(wǎng)絡圖片侵權領域可謂亂象叢生。

2016年底，以北知院USBkey案5000萬賠償為起點，司法政策反映出高賠償趨勢，力圖扭轉之前保護不力的窘境。

在這一趨勢下，網(wǎng)絡圖片糾紛起訴賠償額水漲船高。然而，在看似繁榮轉機的背后，卻是相關主體不勝其擾、社會公眾不知所措，甚至有聞圖色變之勢，獲得文化成果的社會成本急劇升高。

出現(xiàn)上述問題的根源，不在于圖片侵權的賠償過高，而是裁判方式的簡單化、機械化、盲目化、一刀切。其實，圖片侵權涉及諸多問題，像網(wǎng)絡圖片的可版權條件、合理使用等侵權阻卻事由、網(wǎng)絡圖片權屬來源、網(wǎng)絡圖片侵權賠償額等，都需要更為精細化的裁判標準。

網(wǎng)絡圖片的可版權性適用

可版權性是圖片能夠獲得著作權保護的基礎。我國著作權法從正反兩個方面對可版權性客體進行了限定：從正面而言，可版權性的作品要滿足獨創(chuàng)性標準，區(qū)分功能性和藝術性，思想與表達；從反面來看，著作權法排除了對行政、立法、司法機關正式文件，時事新聞，歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式三大部分內容的可版權性。

圖片作為作品，可分為美術作品和攝影作品。在司法實踐中，就美術作品而言，能夠體現(xiàn)作者的審判表達，具有創(chuàng)作性，可版權性往往不存問題。而攝影作品的獨創(chuàng)性要求則很低，只要獨立拍攝，且角度、取景、光線等要素存在一定取舍，便可成為作品，以至于隨手拍就的照片，甚至沒有審美價值的事實新聞圖片，均可成為攝影作品，獲得著作權保護。

當前，微博、微信等使用的圖片主要是攝影作品，像新聞圖片、影視劇截圖、人物肖像等，還包括美術作品，比如動漫形象等。

就圖片侵權案件而言，時事新聞中涉及圖片的可版權性是司法和理論界爭議的焦點。

在個別案例中，僅記錄時事新聞的圖片曾有過認定不侵權的記錄。如海淀法院審理的“世界期刊大會配圖案”、武漢中院“范冰冰婚紗照案”、重慶一中院“軍事演習附圖案”等，均認定該等圖片是事實新聞的有機組成部分，屬于利用圖片的形式表現(xiàn)的事實新聞。

然而，由于攝影作品獨創(chuàng)性要求極低，普通照片與時事新聞圖片區(qū)分難度較大，大多數(shù)司法判決均認定時事新聞中穿插的圖片構成時事新聞作品，可以獨立于時事新聞文字部分單獨獲得著作權保護。

一方面，時事新聞圖片本身承載的事實與圖片重合，記錄事實的圖片，獨創(chuàng)性往往不高，容易與事實本身合為一體，如果與時事新聞強行區(qū)分，予以版權保護，增加社會公眾的使用成本。

另一方面，新聞報道自由的價值位階高于版權保護。對時事新聞報道的圖片強化保護，導致社會公眾獲取信息障礙。

因此，當前對時事新聞圖片不加區(qū)分，一律保護的司法政策，與著作權排除時事新聞可版權性，促進信息獲取自由的立法目的相悖。

筆者認為，對時事新聞圖片的可版權性，應該提出更高的標準，即滿足較高獨創(chuàng)性條件的時事新聞圖片才予以版權保護，如具備較高的審美標準、特定歷史時刻的珍貴記憶等。即便認定時事新聞圖片構成可版權客體，在構成合理使用的判斷標準上，亦應予以適度放寬，且在侵權賠償標準上，亦應與普通作品區(qū)別對待。

網(wǎng)絡圖片的合理使用判斷

所謂合理使用，是指不需要經(jīng)過作者許可同意，也不必向作者支付任何報酬的作品使用形式，是對著作權的一種限制制度，也被稱為在后創(chuàng)作者和社會公眾使用版權作品的一道安全閥。

合理使用的判斷，通常有“三步測試法”和“四要素”標準。筆者認為，“四要素”標準從使用行為的性質和目的，被使用作品的性質，被使用部分的數(shù)量和質量，使用對原作品潛在市場或價值的影響等因素進行判斷，更具有實際操作性。

就微博、微信等自媒體傳播途徑下，使用行為的性質和目的、使用對原作品潛在市場或價值的影響兩個因素應該作為重點考核標準。

通常認為，個人非商業(yè)使用構成合理使用的可能性更大。根據(jù)著作權法第二十二條的規(guī)定，司法實踐通常將合理性使用的目的歸為“學習”、“研究”、“評論”?？梢哉f，合理使用的目的被嚴苛限制。比如，“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”。

這一立法設定是基于傳統(tǒng)紙媒的傳播環(huán)境，因為當時的制圖設備、傳播手段、傳播需求等都受到極大限制，具有相應的合理性。

但是，在自媒體時代，傳播手段、圖片制作、獲取等都極為容易和快捷，一再堅持如此苛刻的條件，在強保護的前提下，可能導致移動互聯(lián)進入一個無圖時代，動輒得咎，不利于文化繁榮和傳播。

因此，司法實踐對個人用戶基于非商業(yè)目的圖片使用要寬松化。

在商業(yè)使用情況下，是否因為使用行為本身獲利，并不是合理使用考慮的重點。因此，在微博、微信等網(wǎng)絡圖片使用的過程中，使用主體未通過涉案圖片盈利，通常不能成為適格的侵權阻卻事由。

然而，并非任何商業(yè)使用行為均被排除在合理使用范圍之外。一方面，當使用行為構成轉換性使用時，即使產(chǎn)生的新作品進入商業(yè)應用領域并獲利，只要新作品不會實質性取代原作品，原著作權人就存在容忍義務。

例如，在《80后的獨立宣言》電影海報侵權案中，上海普陀法院認為，葫蘆娃、黑貓警長等動漫形象在被訴海報中轉換性使用，構成合理使用。

另一方面，當一些商業(yè)主體使用的目的限于“評論”，且未對原作品的潛在市場和經(jīng)濟價值產(chǎn)生實質性影響時，也應該有所區(qū)別對待。比如，豆瓣對于相關電影信息的使用，亦應考慮構成合理使用。

網(wǎng)絡圖片的權屬來源確定

在網(wǎng)絡環(huán)境下，作者身份的確認對圖片侵權判定具有決定性影響。一方面，作為非作者的著作權人，通常不能主張人身性權利；另一方面，網(wǎng)絡圖片署名情況異?；靵y，真實著作權人較難確定，這也是導致此類案件權利人敗訴的主要原因。

按照著作權法規(guī)定“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！眰鹘y(tǒng)模式下，認可度較高的署名方式為正式公開出版物；網(wǎng)絡環(huán)境中，目前較為常見的網(wǎng)絡署名方式為圖片角標或圖片水印、時間戳等。

然而，由于很多網(wǎng)絡圖片使用者亦會添加水印或角標等標識，導致網(wǎng)絡圖片權屬來源難以初步推定。因此，圖片水印并不能作為認定構成署名的直接證據(jù)，應該區(qū)別對待，還應要求權利人提供相關輔助證據(jù)。

在圖片水印基礎上，權利主張者還應該提供著作權登記證書，圖片創(chuàng)作底稿以及其他創(chuàng)作證明，或者受讓取得著作權的證明文件。例如，職務創(chuàng)作委派書，委托、合作創(chuàng)作合同中關于權屬的約定以及相應的創(chuàng)作證據(jù)。

當前的網(wǎng)絡圖片侵權案件中，通常采用的是圖片公司作為獨立攝影師或其他機構的圖片代理商模式。權利主張者除提供創(chuàng)作證據(jù)等證據(jù)材料外，還需提供從原始權利人處獲得維權權利，且相關原始權利人放棄維權的聲明。

值得一提的是，著作權侵權采取“接觸+實質性近似”的判定標準，權利人至少還應該舉證證明作品已經(jīng)公開，或更進一步提供相關作品具有一定知名度的證據(jù)，從而方便推定在后實質性近似使用者，具有接觸其在先作品的可能性。此時，若著作權登記證書記載的登記日期晚于涉案侵權行為日，則權利主張者還需要提供前述輔助證據(jù)加一證明其具有合法權屬來源。

網(wǎng)絡圖片的侵權賠償額評判

按照適用的先后位階，網(wǎng)絡圖片侵權賠償通常按照以下三種方式：（1）權利人的實際損失；（2）侵權人的違法所得；（3）法定賠償。

在計算權利人實際損失時，可以依據(jù)相同情況下的許可使用費。侵權人的違法所得，則按照產(chǎn)品銷售利潤、營業(yè)利潤、凈利潤的位階來適用。比如，一般情況適用營業(yè)利潤，惡意侵權時適用銷售利潤，情節(jié)輕微時適用凈利潤。

在網(wǎng)絡圖片侵權案中，權利人的實際損失和侵權所得通常難以計算，最常使用判賠方式為法定賠償。

從去年下半年開始，網(wǎng)絡圖片侵權的賠償額一路上漲，從幾百元一張上漲至數(shù)千元一張。

由于法院普遍采取一刀切的賠償標準，不太區(qū)分使用主體、使用目的、侵權惡意、使用范圍、使用程度等因素，一律判賠數(shù)千元一張。從表面上，強力保護了圖片權利人利益，規(guī)范了市場環(huán)境，實則對遏制侵權作用甚微。

這是因為，數(shù)千元一張圖的賠償數(shù)額，對于商業(yè)主體在商業(yè)目的下的侵權使用，無關痛癢，與其獲得的商業(yè)利益相比，微不足道，違法成本極低。看似高額的賠償下，并不能達到威懾相關商業(yè)主體違法進行商業(yè)利用的目的，侵權行為不可能得到有效遏制。

相反，對于非商業(yè)用途的商業(yè)主體和普通社會公眾而言，在高額賠償?shù)耐叵拢荒軕?zhàn)戰(zhàn)兢兢，為避免陷入無休止的訴累，只能放棄對網(wǎng)絡圖片的使用，反而阻礙文化的有效傳播。

因此，網(wǎng)絡圖片侵權賠償額的確定，要綜合判斷作品知名度、作品獨創(chuàng)性、使用目的、侵權人主觀過錯等因素。商業(yè)目的惡意侵權要重判，非商業(yè)利用的社會公眾使用可以輕判或不判賠。

網(wǎng)絡圖片侵權案件涉及復雜的裁判要素，不是程式化作業(yè)，而是精細化的裁判。侵權判定也不是簡單的是與非，賠償額更不是簡單的高與低。唯有通過正確的裁判指引，才能使權利人和社會公眾各得其所，合理利用科學文化成果，實現(xiàn)文化繁榮的著作權法目的。